指导性案例和制定法一样,也是产生于过去、作用于未来的规范性文件,因为语言的空缺结构、人的认知能力的限制而造成的制定法文本的模糊性和不确定性在文本化的指导性案例中也是一样存在的。
参见[美]罗伯特·戈登:《律师独立论》[M],周潞嘉等译,中国政法大学出版社1989年版。中国自律师制度确立以来,律师的行业自治一直是困绕律师发展的重大障碍。
此种言论虽具有感召力,却可能给人以误导。参见任继愈:《宗教词典》[M],上海辞书出版社1981年版,第792页。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象:先有现代标识,后求现代精神。[11]《国父全集》,卷三,《公牍》,1973年6月。1953年,上海市人民法院设立公设辩护人室,帮助刑事被告辩护。
登录既是律师执业所必须履行的登记、注册手续,又是法院对律师进行监督的有效方式。从整体上说,中国律师业目前在制度和生活中的根基并不算牢固,可供利用的资源也比较有限,而与此形成强烈对比的是,一些具有先占和后发优势的大律师严重的资源个别化、特权化现象,他们的世故功利、乐于现状、独善其身,严重阻碍了在制度上解决律师资源的共享和公平分配问题,损害了律师业作为共同体的精神品质。搞法学研究,造诣的深浅实际上就在于面对什么是法律这个问题的一种认识。
大家阅读会发现,有许多主张说法律解释只有司法解释,其它解释都不存在法律解释的问题,为什么会这么认为,为什么会基于这样一种观点去写一本书?而我们看国外的理论就会发现 ,他讲的这个法律解释 经常放在具体的司法个案裁判中来研究,很少在一般意义上泛泛的谈这个法律问题,为什么是这样?它在法律实施的什么情况下发生,这个是必须要回答的?前一个问题涉及到经常所讲的事先解释和事后解释,立法机关对法律的解释即立法解释须分为事前解释和事后解释,前者是指预防在法律适用时发生疑问而预先在法律中所做的解释,比如诉讼法中什么是当事人、什么是证据就是最典型的例子。二、法律解释研究的基本内容 法律解释既是一种客观存在的社会现象,又是一种实在的法律活动。法治是使人的行为服从规则(广义)治理的事业。大家可以回顾小平同志关于法治重要性的论证,就是讲制度和人的关系。
还有的强调怎么样坚守法律的条文,强调法律自身的这种确定性。以上三个基本特点显然为包括法律文本在内的任何文本所共有,它们从一个侧面、从一般意义上向我们展示了文本解释的特性。
有也好、没有也好要敢于有一个说法。这是分歧点,实际上这已经不是简单的分歧了,甚至是对抗。这在中国的理论上显得尤其重要。如果在这方面没有一种好的认识,近现代法治是很难成立的。
尽管在认识上人们普遍把法律解释与法律实施相联系,但是非常有趣的一个现象就是就具体的联系方式而言存在矛盾的现象。公元6世纪,罗马帝国皇帝查士丁尼依靠法学家的帮助成功地完成了《国法大全》的编纂,在《国法大全》颁布的同时,他立即禁止在裁判中参考任何法学家的著作,并禁止对《国法大全》作任何评注,意图借此维护自己和法典的绝对权威。因为做研究一开始经常是从概念切入的,而我们对概念有一种不当的期待,说出这个概念的定义之后要么就拿着这个定义,要么就不再定义。台湾学者黄茂荣写的一本书《法律方法与民法》认为,法律解释的对象或标的和法律解释的目标是两个不同概念。
从通常意义上说,目标和目的是同一个意思,皆相对于方法、手段或路径而言。这种对法律解释的对象和目标的区分,对象是文本,目标是文本或法律条文的意义,与刚才所讲哲学家在一般意义上对有意义的形式和意义的区分思路相像,而且与人们通常所说的形式和内容的区分也大致相当。
按照法律实用主义者的观点,如果法官早上一杯咖啡没有喝好就到法庭上,对刑事被告可能会更有偏见。强调规则的结果就必然意味着人的这种自由空间要受限制的。
法律的解释问题值得关注的一个重要原因就是概念法学的衰微和近现代法治观念的转型和发展。法律条文是法律解释的直接对象,法律规范属于法律解释的目标。理论方面的探讨是以厘定概念为依归,它要回答的基本问题即什么是法律解释。而我们的理解是更加关起门来的自我欣赏的理解。大家要注意,他讲的是解释适用,不是创制规则。所以从九十年代中期,法律解释问题在中国的法律理论和实务界受到空前的重视。
有的是把事实剪裁的符合法律的规则的范围。他们认为法律解释就是法官对适用法律的解释。
小平的理解是很质朴的。围绕这样一种区分,它的分切点在什么地方?有种观点认为事前解释属于法律解释,因为法律解释存在于法律活动的所有领域而不仅存在于法律实施领域,而且也存在于立法领域,另一种观点认为法律解释与法律实施密不可分,它只是存在于法律实施的领域,法律解释可以包括立法机关的社会解释,但是决定不能包括事前解释,因为事后解释属于法律实施的范畴,事前解释属于立法的范畴。
关于法律创制与法律实施,关于立法与司法这样一种划分,如果现在要放弃这样一种传统的划分,要创立一种新的表达,处处都会遇到一种交流上、表达上的障碍,是不经济的。中国的情况大致也是如此。
近代法治的这种最初预测就建立在这样一整套的观点之上。研究表明偏见恰恰是认知成为研究可能的前提。第二,它最初是设立附属于立法机关的专门机构,如法国的上诉法庭,普鲁士的立法委员会等,并要求法院把法律解释的疑难问题提交这种机构解答,但是,随着最初对司法机构通过法律解释发展法律的不信任的消失,这种立法性法院逐渐演变成为法院的一部分,如法国的上诉法庭演变为刑民事方面的最高法院,其任务是撤销下级法院错误适用法律的判决,并有权作出正确的解释。我们可以想想,我们中国直到现在为止,是不是还带有很强的这种近现代法治的对比功能认识的状况?这是对法治的一种原初的理解。
人性是扩张的,对懦弱的人来说如果不遇到障碍他也会扩张。很多情况下和国外的学者交流,人家会觉得不是司法解释,这可能就是一个体制的问题。
控制的思路和做法主要是推行宏大的法典编纂计划,并建立官方的法律解释权制度,在这同时,或者对民间尤其是法学家的法律解释活动采取否定态度(往往不能成功),或者采取积极利用的态度。我们很多定义的定位都是对法律文本的,而不是对法律规范的。
为什么这么说呢?第一个理由,如果我们不是固守于某种成见我们就会发现解释活动是人类社会生活中一个非常普遍的现象,按照哲学解释学的观点,解释具有文体论这样的意义,文体也就是最根本意义上的这种定义,他至少不是单纯从某个层面上来认识对象,解释植根于人类的理解,是理解范畴的实现,而理解又是人的基本能力,是人的存在方式,有人的存在就有人的理解和解释,有人的活动就有人的理解和解释活动。立法机关需不需要解释法律,如果解释是在什么意义上解释法律才能称之为解释法律,这是它们最主要的一个分切点。
如果是这样,肯定也是辩证地说,不是绝对的。因为我们的法律解释概念是个抽象的概念,而他们的解释是在个案中法官的解释,这种分歧是非常非常大的。三、法律解释的主体 法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识。老百姓会觉得法律只是一些小儿戏,有些人先是判了死刑,上诉以后又改判无罪,这不是儿戏吗?我们的社会要走法治道路,但我们却处处感觉到法律离我们很远,很难琢磨,这可能是我们中国在选择法治之后所面临的一个最大的问题—就是法律不仅要得到法律人的认可,它还要如何在社会中得到认同?中国确定性的选择过程已经完成,就是直接搞法治,走法治之路,建设社会主义法治国家。
为什么讲这个典故,实际上这两个进路是非常非常重要的。我们很多法律解释的定义都说法律解释是对法律规范意义的说明,这是错误或者说是不准确的。
如果这样讲比较抽象,我们可以举一举拿破仑这个例子。另一方面,由于对法律的自由解释,尤其是法学家对法律的不同解释,会导致在法律理解和适用上的混乱,削弱法律的权威,就使得统治者对法律解释活动往往采取戒备或控制的态度。
还可再以拿破仑为例,看看大陆法系传统中统治者对待法律解释的心态。这和文学作品是不一样的,因为在文学领域,认为确立文学作品的意义是文学批评与文学研究的合法目的这样一种观点受到非常严厉的批评。
本文由隔壁老李于2022-12-21发表在极致时空,如有疑问,请联系我们。
本文链接:http://fjsbs.onlinekreditetestsiegergerade.org/62317/5820.html
有话要说...